摘要：[11]基于对权力现象的这种界定，传统的立宪主义并不认为权力关系可以在一种横向的、水平的层面上存在。 ...

参见[英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第77页以下。

也就是说，权利的内容是要求他人为或不为某种行为，法律行为是引发权利主体的权利变动的主要方式。法人的行为能力受到经营范围的限制，超过经营范围的行为就是违法经营行为。

在类案裁判过程中，类案的选择关系到待决案件当事人切身权利以及未来类似案件当事人的可能权利，其权利性质就是确立普遍性的裁判准则。社会背景事实是指作为法律的背景的社会、经济、文化事实，社会背景事实为法律规范提供实践土壤。换句话说，类案不同判的范围越广，类案标准的差异越大，就越不利于公民的人权保障。个案正义追求的是法律的特殊适用性，强调特定个案权利的保障。根据实质正义原则的要求，法治国的重心应朝向人民内在权利的保障及正义的实现。

案件中的权利主体、行为、法益构成的类型系列，通过内在权利的逻辑性关联，形成一个体系性结构框架。机器无法学习到的是语境化的专业知识应用，难以通过语言训练针对特定个案生成负责任的法律判断。这一论述，试图以‘形式与‘内容之别，把‘道德和‘权利悉数纳入你所界定的法律概念中。

我可以作的辩解是,我从《十二铜表法》、《查士丁尼法典》、《拿破仑法典》的文本中,得到权利过剩、道德不足的印象;也从西方法律史中某些关于道德与法律的论辩中捕捉道德在西方困惑难解的线索;还用部分西方学者(如萨托利、伯尔曼、霍尔姆斯和桑斯坦等)关于西方社会和法律中权利过剩、道德不足的语录来印证。您谈到人民的出场,我举双手赞成,这也是马克思主义的题中应有之义。我此前在对西学中的道德与伦理之别进行语源学爬梳时，曾考察过庞德这两个词的德语和希腊语或拉丁语渊源：它们对接的分别是德语中的Morale（道德）和Sitti（伦理），进而拉丁语中的Morale（道德）和希腊语中的ethika（伦理）（详见拙著《公共法哲学：转型中国的法治与正义》，第146页注[1]）。您曾对永续国家情有独钟,但我在这里看到您似乎犹豫了,您说即使不是政体意义上的‘永续国家又何妨？您是在听了扶松茂教授关于兴亡周期率的观点后发出这番感叹的。

所以,内容非他,即形式之转化为内容;形式非他,即内容之转化为形式。这还不能说明法律-是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范。

当我读到您写的:就民主来说，这就需要我们重新检视‘民享（for the people）与‘民治（by the people）之间的关系。如果我说,兴亡周期率已经映射出永续国家的影子,您是否会感到莫名其妙?兴亡周期率是中国特有的,一兴一亡的是一家一姓的皇帝,而永续的却是大一统的国家形态或政体。而一旦像大著得出诸如法律与道德的融合，在西方还只是理论上的愿景，并未进入现实的法律运作之类的结论，我们就丢掉了庞德意义上的morals所具有的历史性维度。3.法律与道德的关系至今在西方仍争论不休，没有形成统一的意见。

就关于民主的中西之争来说，我们更应当做的不是放弃民主话语，而是争夺关于民主话语的解释权。不管哪一个皇帝上台,都沿用的是固有的典章制度,即使是外族入侵,也必然归化于中国的国家形态或政体。依我个人鄙见，这种矫枉过正但又不给出充分理由的论述，也许可以彰显你的思想立场和文化立场，但肯定算不上是严谨的学术论说。仅就这本书而论,我对西方法学也是有吸收有批判,以追求真理为标的。

这当然不是简单的几句断语就可以打发过去的,我在第二章中为恶的对立举例时,主要举的是权利关系中恶的对立的例子,这也是我们现在的法律经常在解决的;至于道德关系恶的对立的例子,《唐律疏义》中随处都有,我在拙著中也列举了一些,应该能说明问题了吧!二、关于对西方法系‘权利过剩、道德不足的评价的回应首先,您击中了我的软肋,我的英语是很差的,更谈不上什么希腊语拉丁语的比较了。这一条在实践中可以说是争议最多的,把握最难的,一般情况下固然不成问题，但在特殊情况下，什么样的‘言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由可以被允许，应该控制在多大范围内,在具体操作中往往引致非难。

凡是犯‘十恶之人,不在‘八议之列; 即使在‘八议之列,也不是尽数豁免,一般只是在已定罪刑之下,减一等执行。由于政治事关众人之事，因此，人民的出场是政治合法性的根本保障。

他认为，人民主权只是一种最后的权利，因为社会的健康要求人民的最高主权几乎一直是隐而不显的。而内容性规定,是指人类文明社会最重要的活动---道德关系和权利关系,恶的对立是需要载体的,这个载体在这里就是道德与权利,当道德关系和权利关系中发生恶的对立时,就需要法律来解决。2.法律与道德成了两张皮，至多是牵强的粘连，缺乏内在的联系。中华法系还有未来？你不是开玩笑吧。它具有前瞻性，蕴含着推进国家治理现代化的政治愿景，因而它相对实践又具有一定的批判性。即使在与传统社会相适应的自然国家，人民的出场也是现实存在的，只不过它不是一种制度化的方式存在，而是以我所谓的历史性出场出现的，也就是以几十年或几百年一遇的人民革命（农民起义）的形式出现的。

这既是中国特色社会主义道路艰辛探索之一部,也是在构建人类奔向更美好未来的制度性保障。而且，即使它高扬道德的旗帜，这种道德需要证成（justify）吗？它要在何种意义上得到证成？在现代条件下，我们应原封不动地照搬传统中国（比如唐律）中的十恶吗？如果不照搬，我们要重新确立新的十恶吗？哪些内容应确立为新的十恶？……等等诸如此类的问题，显然是值得进一步深究的问题。

这是一件劳心费力的苦差事,而您能慨允,我当时就喜出望外。我对民主并不敌视,这在拙著中不难看出,我只是认为民主不论是实践中还是理论上都存在大问题。

只是由于近代西法的入侵,这一成功经验被搁置了,被污名化了,以致我们现今的道德建树,失却了法律的护持,而愈显艰难。您可以说我们要搞的是大众参与的协商式民主,在哪里呢?实质上,民主是多数决而不是真理决,这是问题的症结所在。

我最近完成了一篇思想札记，题为《马克思与孔子之间：中—西时代的政治思想光谱》。从学理脉络上看，庞德那里的morals，与黑格尔意义上的伦理（Sittlichkeit）含义指向大致相同，是与当代政治哲学所讲的善（the good）一脉相承的。但是最终,不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范,一旦被违背,用我的话说处于恶的对立中,就必然要用上法律,对簿公堂。可能也正因为这种颠覆性和革命性使然，大著还有诸多值得商榷之处。

授权性规范之所以越来越多,一是因为法治越来越成为社会治理的主要手段,一是因为国家越来越需要一些法律规范的制定,限定人们该做什么不该做什么、能做什么不能做什么,带有止恶于未萌的意味。换言之，中国更应当做的，是重新界定并探求新的民主模式，而不是否弃民主本身。

不知不觉已经写了八千字的篇幅，就此打住吧。前不久，在一次关于中国扶贫问题的内部讨论会议中，复旦国务学院的扶松茂教授关于中国模式有可能超越乃至颠覆兴亡周期率的观点，对我有很大的冲击。

[1]这里有个重要的注,在这个注中,说明我使用了黑格尔关于形式与内容的定义。庞德意义上的morals，是指超越了特定时空的morality（道德规范，或具有道德内容的法律规范）并与特定时空的善生活想象相联系的道德。

他本人在晚年出版的《法理学》（第2卷）第十一章中，明确区分了这两个概念：用morality指一套被接受的行为体系，而用morals指称那些根据作为理想体系之原则而组织起来的关于行为的律令体系（顺便说一句：邓师正来先生把庞德那里morality和morals分别译为了道德规范和道德习俗，其实是失之准确的，因为庞德意义上的morality和morals都是抽象名词，译为具象化的道德规范和道德习俗，有词性错位、进而功能错位的翻译失误之虞）。说它无新意，是因为它在价值取向上与霍布斯—奥斯丁式的法律命令说（法律是主权者的命令）并无二致。中国近现代法律，以全盘西化一语概之，并不为过。四、关于中华法系的现代转进问题我所谓的现代转进，是对官方创造性转化和创新性发展的一个学术表达。

再次感谢!方宇军2021.5.19 [1] 关于形式与内容,黑格尔说得好:关于形式与内容的对立,主要地必须坚持一点:即内容并不是没有形式的,反之,内容即具有形式于自身内,同时形式又是一种外在于内容的东西。事实上，以人权的法定化为代表，现代（西方）法学早已在法律制度层面充分吸纳了现代早期的理性自然法的思想成果（这难道不是法律与道德的融合？），它们在当下面临的问题其实是：morality（规范性道德）或权利太多，morals（习俗性道德）或善太少。

至于其他民主权利,如果要避免其虚妄性,也必须遵循权利获取的正常途径,通过自己的努力,了解客观的规律,作出正当的行为,发出有利于自己同时无害于社会的呼声。其实,现代转进的身影随时都在拙著中闪现,让我把它们抓出来让您看一下。

因此我写到:在哲学意义上,法治是对恶的对立的消解;在社会意义上,法治是对人性恶的防范与遏止。二、关于对西方法系权利过剩、道德不足的评价大著对西方法系的总体评价，是认为其权利过剩、道德不足。